【回马丁丁】人的生命权能否作为紧急避险的客体（这个太学术了，可无视）
热5已有 17185 次阅读 2011-10-01 01:06(一)学说介绍
1.肯定说的主要支持者有法国学者卡斯夫、斯特法尼，日本学者平野龙一，德国学者康德，美国学者理查德·A.波斯纳，他们认为，生命在法律面前的价值是平等的，用牺牲等价的生命来保全自己的生命，是违法阻却事由，此行为不具有违法性。在紧急情况下，牺牲他人生命保全自己生命的行为是人的原始本性的一种复苏，是法律不能规制的。
2.德国学者汉斯、海因里希、托马斯、魏根特，日本学者木村龟二和阿部纯二，以及我国通说持否定说，他们认为，任何法益均可因紧急避险的介入而做出牺牲，唯有人的生命属于例外，因为，人的生命价值是不存在差别的。在数人的生命共同面临危险，以及牺牲一人来挽救多人，无不同样如此。生命是人格的基本要素，作为一种最重要的权利，其本质是不可能用任何尺度进行相互比较的，法秩序不允许将人的生命作为实现任何目的的手段。
3.我国学者张明楷、杨兴培持限制使用说的观点，他们认为，牺牲一个人的生命来保护另外一个人的生命的做法是值得商榷的，假若牺牲一个人的生命保护了更多人的生命，则应排除犯罪的成立。
(二)笔者观点
笔者不赞成肯定说的观点。诚然，生命是平等的，但正是因为这一点，其他非依法授权非依法定程序的任何人无权冒犯另一个人的生命；诚然，在危险面前，人的护己本性会复苏，但这只是道德层次上的理由，无法作为紧急避险的法律根据。尽管从德国通说二分说即在保护较大法益损害较小法益时，是违法阻却事由；在两种法益的价值相同时，是责任阻却事由以及张明楷老师的观点“在甲利益与乙利益等值的情况下，如果保护甲利益的唯一方法是损害乙利益，那么，充其量只能认为，这种避险行为没有意义，因为从社会整体上说，利益并没有受到任何损害。既然如此，就不应将这种行为认定为犯罪”来看，大陆法系理论上认为紧急避险所允许的限度包括所保护的利益等同于损害的利益的场合，但很明确的一点是这里的法益不包括生命权，即排除生命权之外即使损害的利益等于所保护的利益，也成立紧急避险，这里的紧急避险是一种放任行为。
笔者不赞成肯定说的观点。诚然，生命是平等的，但正是因为这一点，其他非依法授权非依法定程序的任何人无权冒犯另一个人的生命；诚然，在危险面前，人的护己本性会复苏，但这只是道德层次上的理由，无法作为紧急避险的法律根据。尽管从德国通说二分说即在保护较大法益损害较小法益时，是违法阻却事由；在两种法益的价值相同时，是责任阻却事由以及张明楷老师的观点“在甲利益与乙利益等值的情况下，如果保护甲利益的唯一方法是损害乙利益，那么，充其量只能认为，这种避险行为没有意义，因为从社会整体上说，利益并没有受到任何损害。既然如此，就不应将这种行为认定为犯罪”来看，大陆法系理论上认为紧急避险所允许的限度包括所保护的利益等同于损害的利益的场合，但很明确的一点是这里的法益不包括生命权，即排除生命权之外即使损害的利益等于所保护的利益，也成立紧急避险，这里的紧急避险是一种放任行为。
笔者亦不赞成否定说。否定说的理由“人的生命这种最高价值无论在质上还是在量上均无法比较”这点是坚不可摧的，但其同时又以“人的生命不能作为手段、目的来利用”似乎就没那么有说服力了，因为有着长久历史渊源的预防刑论及死刑制度早就在将人的生命当做手段、目的来利用了。
笔者赞成限制使用说的观点，即在牺牲一人的生命保护了更多人的生命时，不成立犯罪，但在牺牲一个人的生命来保护另一个人的生命是，则需要具体情况具体分析。笔者认为，首先从理论角度来看，该说符合优越利益原则；其次，该说适合我国国情，符合我国传统容易为我国国民所接受；再次，该说易于实践操作，方便解决司法实践中的难题。
应要求附：
被作为避险对象的人在数量上是否超越保全法益的人数。人格在各自的个性上应当得到尊重，即便是少数人的生命，也不能仅从社会功利的立场出发，将其作为保护多数人的手段，因此，所有的人格在法律面前一律平等地受到保护，仅仅从质上无法分出高下，而只能从量上区分其保护的必要性，从此立场上讲，为了拯救多数人的生命而牺牲少数人的生命，也不是不可以考虑。
2001年在美国发生的震惊世界的“9·11”事件中，恐怖分子劫持飞机撞向世贸大楼等建筑物，使几千人的生命和财产在顷刻之间灰飞烟灭，造成了空前的灾难。事后，美国国会已经提出，今后发现航空器（包括民航客机）未经允许飞向大楼，必要时可用导弹将其击落。这实际上是将保护人数和牺牲人数进行比较之后，所得出的一种允许紧急避险的考虑。
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俺仍然觉得，把生命拿来称量总是不对的，即使仅仅是数量……
定量的方法很多，香的臭的美的丑的喜欢不喜欢…… 都可以统计归纳制定评估体系评出123来，可是生命，真的没法来称量。体弱或强壮，年青或年老，罪犯或科学家，一个或十个 …… 这些都是很有道理的。可是，他们都不是“我”。睁开眼睛，就看见了这个世界，刺痛了手指，细小的痛楚悄悄的只颤动了我一个人的心，周遭的世界没有人能够察觉，我的世界，和周遭的世界，平行，相容，而且对等。那许多人的生命，对我来说都只不过是 心之外，
让更多的人活下去，谁说这才是优化目标？
但是看到那个因911而起的议案，我还是意识到 周围的人都比我聪明，都能计算清楚 身处双子楼里的几率 比身处撞楼飞机里的几率 要大那么一丁点。所以无论从自身安全，人类繁衍，还是社会运转的角度，都会支持 用导弹击毁飞机 这种聪明的决定。
可是我，为什么老是听到那些微弱的声音，他们并不愿意 被决定。
俺仍然觉得，把生命拿来称量总是不对的，即使仅仅
法律的原则是自由，正义，秩序和利益。生命组成社会，社会发展文明，文明需要秩序，而自由建立在秩序之上。没有生命，何谈社会、何谈文明、何谈秩序、何谈自由？
帕斯卡说的“给生命以时间，而不是给时间以生命”，其本质散发着优越的生命无忧而“仓廪足”之学院气息。强行将所有人的人生观、价值观统一了。人的第一生物本能就是活着，虽然经过后天，可能认为尊严、国家、自由还是别的什么比生命更重要。但是纵观历史，一切人性、道德都是建立在社会稳定、教育良好、环境优裕的基础上。
作为一个决策者，牺牲无辜人保全更多人是一种罪恶，但是为了良心而不去做的人，才是人类的罪人。举个栗子
俺仍然觉得，把生命拿来称量总是不对的，即使仅仅
法律的原则是自由，正义
工蜂 或者 蚁群，它们朝生暮死 命如草芥，它们不曾有 法庭，它们为了种群的延续，可以简单粗略的取舍 生命，但是我们是人类，我们区别于蚁群的，是那些闪耀在历史上的工具和法典，我们“知礼仪”，我们禁止同类相残。如果仅仅追求活下来的人更多，那我们为什么又搭上那10个援救者的生命，去援救一群到头来被判死刑的罪犯？“公义”这种东西，每个人有每个人的标准，追求“绝对人数”的是蚁群，追求“血统纯正”的是希特勒，哦还有黑魔王。所谓的公义标准，并不是公理，也并不普世。通常情况，公义的大旗，由于太容易一叶障目，实在不宜轻易的掣出来。俺理解的法律，应该是严密逻辑推导出的公平，木有漏洞，让任何人没话可说才对。群体固然重要，个体不可忽视，如果对少数个体严重不公平，由此积压下的antisocial因素，也可以如蒸汽机一样惊人。
只有把一切交给上帝才是最公平的。
看看看，说了这种话题直逼人心了吧，咔咔咔
O(∩_∩)O~ 曾经的法官助理和法官原来有这么大的分歧呀，其实早应该看出来，桑赛特的目标是让游戏尽可能平衡的进行下去，俺的目标是不要有人来挑剔规则，俺维护规则的心比维护群体的心更重，当然，俺同时还有很多私心和很重的玩心，藏起来啦，所以在不停强化规则的同时又不停的干扰规则
的确是那个帕斯卡，你记得他发现了大气压强，我记得他是写了《思想录》的小芦苇~~
嗯嗯，这种争论木有对错木有结果啊……“俺理解的法律，应该是严密逻辑推导出的公平，木有漏洞，让任何人没话可说才对。”介个是需要努力地方向，但是永远无法达到，就像没有人可以讨所有人喜欢一样。柏拉图的理想国是思想与行动的半军事化，国家利益高于一切。你的恰恰相反，我觉得更加倾向人人有独立的思想与道德水准，完全摆脱兽性本能，人权高于一切。对于实践来说，有点“共产主义精神文明”的味道哇~~
乃觉得人类之文明就在于“知礼仪”，我也同意这一点啊。可是还是要强调的是“仓廪足”。在饥荒时代“易子而食”活下去的饥民，亡国时候虽未叛国但是苟活下去的民众是否需要受到审判呢？实际上我们就是这些人的后代。俺不是推崇弱肉强食的法则，只是对于理性、人性、兽性界限有怀疑而已。如果在最最极端的情况下，只靠兽性保留人类的火种，这样尚有回复文明的可能，正襟危坐赴死固然值得尊重，却也断绝了希望。
我的确比较推崇整体利益，所以我还是蛮喜欢邓布利多的~~唔，从来不是右派，俺是秩序中立……
的确是那个帕斯卡，你记得他发现了大气压强，我记得他是写了《思想录》的小芦苇~~
握手
握手
基于和平共处五项原则握手~~